사건번호 : 2003헌가3 사 건 명 : 의료법 제69조 등 위헌제청 선고날짜 : 2005-10-27 종국결과 : 위헌 ================================= 결 과 =============================== 주심: 김경일 재판관. 주문: 위헌 (6:3) 1. 사건의 개요 제청신청인(최영미)은 서울에서 바로보기안과를 운영하는 의사로서 2001. 7.경부터 2002. 2.경까지 위 안과 인터넷 홈페이지에 자신의 진료모습이 담긴 사진과 라식수술에 대한 진료방법을 게재하는 등 특정의료인의 기능, 진료방법에 관하여 광고를 하였다는 이유로 기소되어 서울중앙지방법원에서 재판을 받던 중, 의료광고를 제한한 의료법 제46조 제3항과 이에 대한 처벌규정인 제69조가 헌법에 위반된다며 위헌제청신청(2002초기1479)을 하였고, 서울중앙지방법원은 이 조항들에 대하여 헌법재판소에 위헌제청을 하였다. ※ 심판의 대상 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것 2002. 3. 30. 법개정으로 경력에 대한 의료광고가 허용되게 되었다. ) 제46조 제3항 중 “특정의료기관이나 특정의료인의 기능(技能)·진료방법”에 대한 의료광고를 금지한 부분과 동 위반시 300만원 이하의 벌금에 처하는 동법 제69조 해당 부분이 이 사건 심판의 대상이다. 의료법 第46條 (誇大廣告등의 禁止)의 내용은 다음과 같다(현행법임). ①醫療法人·醫療機關 또는 醫療人은 의료업무 또는 의료인의 경력에 關하여 虛僞 또는 誇大한 廣告를 하지 못한다. 〈개정 2002.3.30〉 ②醫療法人·醫療機關 또는 醫療人이 아닌 者는 醫療에 關한 廣告를 하지 못한다. ③누구든지 特定醫療機關이나 特定醫療人의 技能·診療方法·助産方法이나 약효등에 관하여 大衆廣告·暗示的 記載·寫眞·油印物·放送·圖案등에 의하여 廣告를 하지 못한다. 〈개정 2002.3.30〉 ④醫療業務에 關한 廣告의 範圍 其他 醫療廣告에 必要한 事項은 保健福祉部令으로 定한다.〈改正1997.12.13〉 2. 판단 가. 의료광고의 규제 연혁 종전의 국민의료법(1951. 9. 25. 법률 제221호)은 전문과목의 표방 이외의 의료광고를 전면 금지하였고, 전문과목의 표방도 주무부장관의 허가를 받도록 하였다(제41조, 제42조). 구 의료법(1965. 3. 23. 법률 제1690호) 역시 유사하게 전문과목과 진료과목의 표시 외에는 의료광고를 전면 금지하였다(제36조, 제37조). 그 후 개정된 의료법(1973. 2. 16. 법률 제2533호)은 의료업무 또는 의료인(의사·치과의사·한의사·조산사 및 간호사를 말함)의 경력에 관하여 허위 또는 과대광고를 금지하는 규정을 두는 한편 종전의 금지규정을 그대로 유지하면서도 보건사회부령으로 일부 범위의 의료광고를 허용하도록 하였다(제46조, 제47조). 당시 보건사회부령은 의료인의 성명·성별 및 면허종류, 의료기관의 명칭 및 소재지와 전화번호, 진료일·진료시간 등 기본적 사항에 대한 광고를 텔레비전과 라디오를 제외한 모든 매체에 의하여(일간신문 광고는 월 1회 한정) 할 수 있도록 하였다(제33조). 한편 2002. 3. 30. 개정된 의료법은 의료인의 경력 광고를 허용하였고(제46조 제1항, 제3항), 2003. 10. 1. 개정된 의료법시행규칙(보건복지부령 제261호)은 인터넷 홈페이지 주소, 의료인의 환자수에 대한 배치비율 및 인원수, 의료기관의 평가결과를 추가로 광고할 수 있도록 허용하였다(일간신문 광고를 월 2회로 함). 현행 의료법상의 의료광고 허용범위는 경력에 대한 사항을 제외하면 위 1973년도 의료법 규정과 같은 것이다. 나. 이 사건 조항의 위헌 여부 (1) 이 사건 조항은 표현의 자유의 보호대상이 되는 광고표현을 제한하며, 또한 상업광고를 제한함으로써 직업수행(영업)의 자유도 제한하고 있다. 이러한 제한이 정당하기 위해서는 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 비례의 원칙(과잉금지원칙)을 준수하여야 한다. 다만 상업광고는 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현행위와는 차이가 있고, 직업수행의 자유의 보호영역에 속하지만 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니므로, 상업광고 규제에 관한 비례의 원칙 심사에 있어서 ‘피해의 최소성’ 원칙은 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다. (2) 의료광고를 규제하는 이유는 소비자(환자)의 보호, 공정거래의 확보, 의료행위의 숭고함의 유지라고 할 수 있다. 의료는 고도의 전문적 지식과 기술을 요하므로 일반 상품이나 용역과는 차이가 있으며 국민의 건강에 직결되는 것이므로 소비자를 보호하고 의료인 간의 불공정한 과당경쟁을 막기 위하여 의료광고에 대한 합리적 규제가 필요하다. 그런데 이 사건 조항이 의료인의 기능(技能), 즉 의료행위를 할 수 있는 기술적인 능력이나 재능 및 진료방법(즉 진찰과 치료방법)에 대한 광고를 일률적으로 금지하고 있는 것은 그러한 규제를 달성하기 위한 필요한 범위를 넘어선 것이다. 의료인의 기능이나 진료방법에 대한 광고가 소비자들을 기만하는 것이거나, 소비자들에게 정당화되지 않은 의학적 기대를 초래 또는 오인하게 할 우려가 있거나, 공정한 경쟁을 저해하는 것이라면, 그러한 의료광고는 허용될 수 없으며, 이에 대해서는 국민의 보건과 건전한 의료경쟁질서를 위하여 강력한 규제가 필요하다. 그러나 객관적인 사실에 기인한 것으로서 소비자에게 해당 의료인의 의료기술이나 진료방법을 과장함이 없이 알려주는 의료광고라면 이는 의료행위에 관한 중요한 정보에 관한 것으로서 소비자의 합리적 선택에 도움을 주고 의료인들 간에 공정한 경쟁을 촉진하므로 오히려 공익을 증진시킬 수 있는 것이다. 일반적으로 상업광고는 불법적인 내용이거나 허위 혹은 기만적인 것이 아닌 한 그 자체가 해로운 것은 아니다. 개인은 충분한 정보가 제공될 경우에 자신들의 최선의 이익을 인식할 수 있으며, 그러한 목적에 가장 좋은 수단은 의사소통을 닫아 놓는 것이 아니라 열어 놓는 것이다. 만일 국가가 소비자 보호를 이유로 허위나 과장된 것이 아닌 사실에 기초한 의료정보의 유통까지 막는다면 소비자는 오히려 무지의 상태에 놓여진다. 자유시장 경제에서 소비자에게 상업적 정보가 충분히 보장되어 소비자가 합리적인 결정을 할 수 있도록 하는 것은 표현의 자유의 중요한 과제에 속한다. 문제는 의료소비자가 현혹되거나 기만될 수 있는 의료광고를 차단하는 것이지, 기능과 진료방법에 관한 모든 의료광고를 차단하는 것이 아니다. 비록 의료광고가 전문적이고 기술적인 영역에 관한 것이고, 일반 국민들이 그 가치를 판단하기 어려운 측면이 있다 하더라도, 소비자로 하여금 과연 특정의료인이 어떤 기술이나 기량을 지니고 있는지, 어떻게 진단하고 치료하는지를 알 수 없게 한다면, 이는 소비자를 중요한 특정 의료정보로부터 차단시킴으로써 정보의 효율적 유통을 방해하는 것이며, 표현의 자유와 영업의 자유의 대상이 된 상업광고에 대한 규제가 입법목적의 달성에 필요한 한도 내에서 섬세하게 재단(裁斷)된 것이라 할 수 없다. 오늘날 이 사건 조항이 제정된 1973년도에 비해 의료정보에 대한 수요가 비약적으로 늘어났으며 의료소비자들이 합리적 선택을 하기 위해서는 의료제공자인 의료인 혹은 의료기관의 기술과 진료방법에 대한 정확한 정보가 필요하게 되었다. 생활수준의 향상으로 질병의 유형과 특성이 변화하여 과거에는 세균성 질병이 주된 치료의 대상이었지만 오늘날에는 암, 비만, 고혈압, 당뇨병과 같은 질환이 주된 치료대상이 되고 있는바, 질병구조의 질적 변화에 따른 의료의 전문화와 기술화는 한편으로 의료정보의 원활한 유통을 더욱 필요로 하게 되었다. 또한 비약적으로 증가되는 의료인 수를 고려할 때, 이 사건 조항에 의한 의료광고의 금지는 새로운 의료인들에게 자신의 기능이나 기술 혹은 진단 및 치료방법에 관한 광고와 선전을 할 기회를 배제함으로써, 기존의 의료인과의 경쟁에서 불리한 결과를 초래할 수 있는데, 이는 자유롭고 공정한 경쟁을 추구하는 헌법상의 시장경제질서에 부합되지 않는다. 그러므로 국가가 소비자 보호와 과당경쟁을 이유로 의료광고를 일률적으로 금지하는 후견적(後見的) 입장을 여전히 견지하는 것은 한계가 있다. 오늘날 이 사건 조항에 의한 의료광고 금지를 회피하기 위한 편법으로 의료에 관한 소위 ‘기사성 광고’ 혹은 ‘의견성 광고’가 범람하여 이 사건 조항의 취지와 의료경쟁질서가 훼손되고 있는 것이 현실이다. 또한 인터넷의 확산으로 의료인의 기능과 진료방법에 관한 정보를 광고하는 것을 금지할 경우 그 단속의 실효성과 형평성이 심히 문제되는바, 현실적으로는 의료업계의 자율적 규제를 통하여, 즉 의료인의 인터넷 홈페이지에 대해 소속단체나 전문학회별로 일정한 인증제도를 실시하는 등의 방법으로 부당한 광고를 규제하는 것이 보다 효율적인 측면이 있다. 또한 이 사건 조항이 아니더라도 의료법 제46조 제1항, 표시·광고의공정화에관한법률, 소비자보호법, 독점규제및공정거래에관한법률, 옥외광고물등관리법 등에 의하여 “의료인의 기능이나 진료방법”에 관한 허위·기만·과장광고를 통제할 수 있다. 이상의 이유에서 이 사건 조항이 의료인의 기능과 진료방법에 대한 광고를 금지하고 이에 대하여 벌금형에 처하도록 한 것은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위를 넘어선 것이므로, ‘피해의 최소성’ 원칙에 위반된다. (3) 한편 이 사건 조항으로 인하여 의료소비자가 어느 정도 보호될 것인지, 과잉진료나 부적절한 진료가 얼마나 예방될 것인지, 의료인 간의 불공정 경쟁이 어느 정도 방지될 것인지는 불분명한 반면, 이 사건 조항은 의료인에게 자신의 기능이나 진료방법에 관한 광고와 선전을 할 기회를 전면적으로 박탈함으로써 표현의 자유를 제한하고, 다른 의료인과의 영업상 경쟁을 효율적으로 수행하는 것을 방해함으로써 직업수행의 자유를 제한하고 있며, 나아가 소비자의 의료정보에 대한 알 권리를 제약하게 된다. 그러므로 이 사건 조항은 보호하고자 하는 공익보다 제한되는 사익이 더 중하다고 볼 것이므로 ‘법익의 균형성’ 원칙에도 위배된다. (4) 따라서 이 사건 조항은 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 위배하여 표현의 자유와 직업수행의 자유를 침해한 것이다. ※ 재판관 윤영철, 재판관 김효종, 재판관 주선회의 반대의견 가. 종래부터 의술(醫術)은 인술(仁術)이라 불리듯이 의료인은 윤리의식과 사명감이 강하게 요청되는 직종이다. 의료행위는 사람의 신체를 치료하고 생명을 다루는 것이므로 일반 상행위와는 본질적으로 다르고, 따라서 의술에 대한 상업적 광고는 일반 상품이나 용역에 대한 것과는 차이가 있을 수밖에 없다. 또한 의료행위는 복잡한 기술과 전문성을 요하므로 이에 대한 지식과 정보를 갖지 못한 일반 환자들에게 있어서 상업적 의료광고의 메시지는 오해나 기만의 가능성이 크며, 잘못 선택된 의료행위는 환자들의 건강에 심각한 위협을 줄 수 있으므로, 이 점에서도 의료광고는 일반 상업광고와 달리 취급되어야 하는 특성이 있다. 이러한 이유에서 프랑스와 독일과 같은 유럽 국가에서는 의료행위에 대한 상업적 광고가 원칙적으로 금지되고 있는 것이다. 나. ‘의료인의 기능과 진료방법’은 의료인에 따라 매우 다양하며, 이에 대한 광고는 전문적이고 주관적인 내용으로 표현될 수 있는 것이고, 의료기술이나 진료방법에 대한 정보는 소비자가 이해하기 어렵거나, 소비자에게 잘못된 기대를 갖게 하거나, 현대의학상 검증되지 않은 것일 수도 있다. 그러므로 의료인의 기능과 진료방법에 관한 광고는 환자의 입장에서는 잠재적으로 기만적인 것이 되기 쉽다. 또한 의료인의 기능과 진료방법에 관한 광고가 무조건 허용될 경우 의료인들 간에 과당경쟁이 발생할 우려가 높아 의료제도의 안정성을 해치고, 국민들과 의료보험공단 등으로 하여금 불필요한 의료비를 지출하도록 하는 문제점도 발생할 수 있다. 다수의견은 객관적 사실에 근거한 것으로서 허위·과장 광고가 아닌 의료인의 기능·진료방법에 대한 광고는 허용되어야 한다는 것이나, 과연 어떤 의료광고가 허위인지 아닌지, 과장된 것인지 아닌지를 구분하기는 곤란하고, 의료인의 기능과 진료방법에 관한 광고가 허용될 경우 나타날 과당경쟁은 환자들로 하여금 더 적절한 진료를 행할 수 있는 의료인을 선택하기 어렵게 할 것이고, 적극적으로 과장해서 자신을 홍보하는 의료인과 광고를 하지 않고 인술(仁術)을 펼치는 의료인 간의 공정한 경쟁을 더 어렵게 만들 것이 분명하다. 특정의료인의 기능과 진료방법에 관해 일정한 금지유형을 설정하여 소극적으로 규제하는 것은 기능·진료방법의 다양성과 전문성을 고려할 때 매우 어려운 일이며, 허용되는 광고인지 여부를 사후에 판단하는 것은 논란의 소지가 클 뿐만 아니라, 그러한 광고로 인해 초래되는 국민들의 피해를 예방하지 못한다. 그러한 측면에서 입법자는 이 사건 조항과 같이 일률적인 제한형식을 택한 것이며, 이는 의료소비자를 보호하고 의료인 간의 과당경쟁을 예방하고 건전한 의료제도의 정착을 위하여 반드시 필요한 것이다. 또한 다수의견이 들고 있는 의료법 제46조 제1항, 표시·광고의공정화에관한법률(제3조·제5조), 소비자보호법(제9조), 독점규제및공정거래에관한법률(제23조 제1항 제3호), 그리고 옥외광고물등관리법에 따른 규제는 이 사건 조항과는 그 입법목적이 다를 뿐만 아니라 규제의 태양과 방법이 다르다는 점에서, 이 사건 조항을 대체할 수 있는 효과적인 수단이 될 수 없다. 그러므로 이 사건 조항이 피해의 최소성 원칙에 위배된 것이라는 다수의견에 동의할 수 없다. 이 사건 조항이 아니더라도 현행법상 의료인의 면허의 종류와 전문과목과 진료과목, 응급의료시설에 관한 사항, 진료인력, 의료인의 경력에 관한 광고가 가능하며, 의료기관의 평가결과도 광고의 허용범위에 포함되므로, 이들을 통하여 의료소비자는 의료인과 시설에 관한 기본정보를 충분히 알 수 있다. 의료인의 기능과 진료방법에 대한 의료광고는 의료인의 직업수행에 있어서 중요한 사항이 아니며, 그러한 광고표현을 하지 못하도록 한다고 해서 의료인의 표현의 자유가 심하게 제한되는 것도 아니다. 반면 이 사건 조항이 추구하는 의료소비자의 보호, 의료인 간의 공정한 경쟁, 건전한 의료제도의 확립은 중요한 공익에 해당된다. 그러므로 이 사건 조항이 법익의 균형성 원칙에 위반한 것으로도 볼 수 없다. 이 사건 조항은 금지된 의료광고를 하였을 경우 300만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는바, 의료광고 위반에 대한 처벌수준은 기본적으로 입법재량에 속하는 것이라 할 것인바, 위와 같은 법정형이 그 위반행위의 내용이나 성격에 비하여 과도한 것이라고 볼 수 없다.